法官论坛137：涉公司控制权滥用纠纷的几个法律问题
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作者 ‖ 江苏省南通市中级人民法院课题组
阅读提示：本文为江苏南通中院课题组调研成果。课题负责人为南通中院院长陈荣庆，成员包括南通中院陈专、周锦明、韩兴娟。限于篇幅，推送部分为调研成果摘要，内容涉及以下问题：公司控制权滥用行为的类型化分析；公司控制权滥用纠纷的司法困境与法律救济；司法实践若干疑难问题述评。
近年来涉公司纠纷案件逐年上升，起因大多源自控制权被滥用，部分案件诉请直接针对控制权滥用。更有在借款、买卖等其它类型案件中，公司控制权被滥用以向控制股东等控制权主体转移公司资产。研究控制权滥用的司法应对措施，有利于正确适用法律，引导企业改善公司治理水平。
关于控制权滥用行为的类型化分析
第一，侵占公司资产。
（一）出资不实
各国公司法普遍规定股东应足额出资，不得抽逃出资。出资不实的表现主要有两种情形，虚假出资、抽逃出资。虚假出资即股东并未真正交付货币、实物、财产权等资本。虚假出资一度盛行于公司法施行早期，随着中介机构虚假验资法律责任在实践和立法上逐步确立，虚假出资现象得到有效遏制。
目前出资不实更多表现为抽逃出资，即股东在完成验资后随即将资本金直接或曲线转回股东账户。理论上如果公司人格独立，所有权与控制权真正分离，那么股东无法抽逃出资，除非公司管理人员同意。但在有限责任公司中，集所有权与管理权一身的股东能够操控公司的决策，随意抽逃出资根本不在话下，同时由于外部监管成本过高，通常只能在事后追查验资完成后短期内转出资本金的事实。
出资不实反映在多种纠纷中：一是债权人诉请股东在出资不实范围内承担连带清偿责任，如弘业公司诉周某等三人民间借贷纠纷一案，周某等系债务人公司股东。［1］二是股东诉请确认股东身份或行使股东权利时被抗辩未实际出资，如沈某某诉宏昇公司盈余分配纠纷案。［2］三是公司清算管理人诉请股东补足出资，如中腾公司诉李某某股东出资纠纷案。［3］
此外，公司向部分股东退还或变相退还资本金也是一种抽逃出资行为。直接退还股东资本如王某与陆某其他股东权纠纷一案，股东协议约定公司资产归股东所有。［4］间接退还如轻工机械厂股权转让纠纷一案，转让双方约定由目标公司为股权转让款的支付承担保证责任。［5］
（二）利益冲突交易
利益冲突交易是指公司与其控制股东、实际控制人以及董事等高级管理人员或者他们的利害关系人之间具有冲突性利益的交易，包括关联交易和自我交易。这是从公司向控制权主体输送利益的常见方式，在课题组所考察的案例中发现有以下几种情形：一是在关联交易中抬高交易价格；二是关联方低价购买公司资产；三是操纵公司为股东承担债务；四是未经股东会同意为股东提供担保。在借款、买卖等纠纷中，由公司为股东担保并不鲜见，担保效力则是理论界和司法界争论的热点话题。
（三）其他侵害公司财产的行为
一是低价转让公司资产。轧花公司与王某、丛某某、沈某某买卖合同纠纷案，轧花公司原法定代表人王某某未经股东会决定，超越职权将价值200万元左右的企业资产以76万元的明显低价进行转让。二是放弃公司资产。友谊公司股东代表诉讼纠纷案，占华洲公司合计股权75％的多数股东决定将公司所持利达公司股权转让给周某某，而周某某并未按约支付对价。三是出售公司资产归己所有。郭某某与星宇公司损害公司权益纠纷案。［6］作为股东的郭某某在星宇公司停产后将部分公司动产出售，所得款项据为己有。四是以公司名义借贷并占用所借资金。华瑞公司、绿佳公司分别被众多债权人起诉，原因是担任公司法定代表人的控制股东以公司名义借贷巨额资金，而借得的资金并未进入公司账户，给公司造成重大损失。
第二，股东压迫行为。
1．排除少数股东参与公司管理。掌握公司控制权的股东通常为多数股东，为独占公司往往会以长期不召开股东会、拒不提供财务报告、拒绝少数股东查阅公司账薄等各种方式将少数股东排除在公司管理之外。排除管理出现在知情权、公司解散、请求分配利润等许多公司纠纷中，实务中相关案例较多。
2．恶意修改章程或通过股东会决议。多数股东利用其表决权的多数优势强行通过对少数股东不公平的章程修正案或者股东会决议，如设置不公平的强制、限制股权转让条款，制定高估或低估股权价格的条款等等。主要涉及确认股东会决议效力、股权转让等纠纷。
3．拒绝分配公司利润。在公司纠纷案件中，少数股东抱怨公司从未分红的情形比较多见。有的股东直接诉请公司分配利润。
4．拒绝公司解散、清算。在公司股东矛盾不可调和，或者已经实际处于歇业、吊销状态下，占据公司主要资产的多数股东仍拒不同意解散公司、怠于进行公司清算。
解除少数股东雇佣在美国公司法上构成侵害少数股东利益的压迫行为。［7］而在我国，这类行为不构成独立诉因，但在纠纷中已有出现。陈某与中南顾问公司知情权纠纷案，陈某系中南顾问公司小股东，其夫担任公司总经理，因代表公司向控股股东主张债权，被股东会解除职务，陈某只得通过知情权诉讼行使股东权利。［8］
第三，侵夺其他股东股权。
1．改制中强制取消和转让股权。国有、集体企业改制过程中，职工获得的职工股和量化股，根据股权向管理层集中的深化改制政策，以股东大会决议等形式退股或转让给少数公司管理人员。而所谓股东大会决议仅由职工代表参加表决通过，普通职工不予认可；有的股东会召集、表决程序本身即存在瑕疵。
2．假冒股东签名转让其股权。工商登记部门对签名的真实性不作审查，假冒股东签名侵占股权的行为频频发生。这类行为往往引发股权确认纠纷、股东会决议效力确认纠纷。如一基层法院受理的雷某某与汪某某、博思源公司股东资格确认一案，汪某某假冒雷某某签名将股权转至自己名下，反之雷某某又假冒汪某某签名将股权转回，两次转让都进行了变更登记。
3．显名股东侵吞隐名股东股权。出资人因身份限制、亲友关系等各种原因，协议由他人出面登记为股东，出资人为隐名股东，登记的股东为显名股东。因双方关系恶化，显名股东意图侵吞股权，将隐名股东的出资说成是赠予。
其他还存在以不合理低价收购股权等侵占股权方式。例如在少数股东辞职、退休等离开公司的情形下，仅退还原出资额。
第四，不当管理公司经营。
董事、高级管理人员违反法律、行政法规和公司章程规定，给公司造成损失。施某某等三股东提起损害公司利益赔偿纠纷案，认为公司董事施某某、程某某以公司资金垫付工程款损害了公司利益，应当赔偿公司损失。［9］永城公司与景某某董事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷案，永诚公司认为担任公司副总经理的景某某疏于审核工程决算书，致公司多支付115万元。［10］
除以上各类公司控制权滥用行为外，其他行为如向恶意收购方转让公司控制权、稀释少数股东股权、向董事支付过高薪酬、向股东或董事提供借款等在实践中尚未发现。本课题仅就司法实践中发生较多的滥用行为的相关争议进行分析研究。
二、公司控制权滥用纠纷的司法困境
（一）公司法本身的制度缺陷
2005年公司法在规制公司控制权滥用方面取得的进步有目共睹，但还远远谈不上完备。一是制度空白依然存在，比如陈某举荐的董事长因向公司控股股东主张债权而被解除职务，对控股股东这一明显的压迫行为，法律没有提供直接救济途径。二是条文解释存在不确定性。不仅是文义上的模糊会导致适用的不统一，即使文义明确也会存在不同理解。公司法规定，公司未经股东会决议不得为股东担保，其文义不能说不清楚，但在实践中对违反这一规则的担保合同是否有效却存在很大争议。三是某些规范可操作性差。例如学界批评较多的股东派生诉讼，公司法相关规定欠缺司法审查范围和标准，必然导致司法实务操作上的困惑。再如公司法第20条禁止股东权利滥用，其规定太过原则，很难直接加以适用。
（二）控制权滥用纠纷案件指导混乱
公司法规范留白太多，最高法院司法解释、公报案例，以及高级法院的规范性文件起到了填补作用，但是这三者一方面在某些问题上会发生冲突，另一方面前后变化较大较快，效力起止时间也不明确，容易引起理解和适用上的混乱。例如，公司为股东担保的合同效力问题，最高法院在中福实业公司担保案中也曾作出判决认定公司未经股东会批准为股东提供的担保无效，从最高人民法院相关人士发表的文章看，这一立场在公司法修订后并无变化；［11］而最高法院公报案例却认为公司未经股东会决议提供担保并不当然无效，包括为股东或实际控制人担保。［12］南通中院过去一直采用合同无效观点，但发现最高法院公报这一案例之后又改弦易辙。
（二）法官公司法知识储备不足
公司法律制度具有高度的专业性，商事法官对之有专门研究者较少，往往倾向于对公司纠纷案件敬而远之。实务中公司法纠纷管辖权转移案件远远多于其它种类的案件，直接反映了法官对公司法纠纷的畏难情绪。
三、公司控制权滥用的法律救济
在我国，公司控制权滥用纠纷的多发一方面有着历史、文化、政策、法律、社会等多方面的根源，另一方面也有执法不严和消极司法纵容、滋长的因素。“公司控制权正当行使的要求，并不能仅仅通过深化改革就能解决，它需要社会文明的发展和进步，需要时间。”［13］
（一）规制公司控制权滥用的基本原则
1．诚实信用原则与信义义务原则。关于规制公司控制权行使的原则，引进大法法系的诚实信用原则还是引进英美法系的信义义务原则，学者们存在很大争议。大多数学者持引进信义义务的观点，也有的学者认为诚实信用原则更切合我国法律传统。［14］公司法立法在此问题上采取了稳健政策，在公司法总则部分的第20条、21条中原则规定了股东不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益，控制股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益的内容，对控制股东对其他中小股东甚至对公司信义义务完全回避了。
本文认为，诚实信用原则与信义义务原则具有内在的一致性，无论原则的称呼是什么，归根结底是要求公司控制权主体在从事各项行为的时候，不能不正当地侵害公司、少数股东乃至债权人的利益。诚实信用原则是民商法上的帝王条款，是所有从事民商事活动的主体都应该遵守的行为准则，公司控制权主体信义义务则是诚信原则在公司法中的逻辑顺延，信义义务的要求更为具体一些。这两项原则的一致性决定了立法移植采用何种表述并不重要，重要的是制度的内容和规则所体现的法律精神。
2．商业判断原则
尽管有众多不同的表述，商业判决原则的核心内容是，“董事会对基于合理的信息和一定的理性做出的经营决策不承担责任，即使从公司的角度看这些决定是糟糕的或者是灾难性的。”［15］英美公司法在对董事施加信义义务的同时，也以商业判断原则为董事控制权行使的提供了“保护伞”。随着董事信义义务向控制股东等控制权主体的扩展，商业判断原则的保护范围也同步扩大。
支撑该项原则的一项认知是，对公司经营者的商业决策行为实施司法审查存在诸多现实的障碍。“董事被赋予了公司经营管理方面的自由裁量权，并且此权力的理智行使一般来说不会受到司法审查。或许法律上之所以这样规定是基于这样一种信念，即大多数法官并不是商业人士，他们不可能对商业人士的自由裁量权的行使进行有效的‘事后评判’。”
2005年修订的公司法并没有引入商业判断原则。但在司法实践中，商业判断原则实际有所运用。施某某等三股东诉施某某、程某某、第三人中厦公司损害公司利益赔偿纠纷一案，股东的损害赔偿请求被驳回，判决理由指出“法院不应当过分干预公司的日常经营行为。”［16］该案法官认为，“在排除被告存在擅自出借资金等法律和公司章程所禁止的行为的情况下，即使董事、高级管理人员的行为实际导致了公司的亏损，法院也不宜根据公司法第150条的规定追究其损害赔偿责任。”［17］
（二）司法救济方式
1．滥用行为或损害发生后的事后救济。司法对于公司控制权滥用的应对方式基本上采用事后救济的方式，即在滥用行为和损害发生后，由作为受害方的公司、少数股东、债权人请求司法救济。
（1）直接诉讼和派生诉讼。公司、少数股东、债权人因公司控制权滥用受到直接侵害的，有权通过提起直接诉讼的方式寻求救济；而少数股东仅因公司的权益受损致股权价值缩水，从而间接被侵害时，少数股东寻求的救济手段只能是派生诉讼。英美法上还出现了直接诉讼和派生诉讼融合的趋势，即对于一般只能适用派生诉讼的案件，授予少数股东提起直接诉讼的权利；即使不允许提起直接诉讼，也可能在派生诉讼案件中作出直接向少数股东赔偿的判决，例如，在一些例外情形下法院命令从赔偿给公司的资金中支付红利给股东。［18］
（2）监事（会）代表诉讼。2005年公司法第152条把监事（会）代表诉讼作为股东派生诉讼的前置程序进行了规定。但是，对于诸如应当以谁的名义提起监事代表诉讼、是否应当先履行公司内部救济程序、股东会不同意起诉如何处理等等问题，公司法并未明确规定。属于大陆法系的德国、日本、韩国以及我国台湾等大多规定监事会得以公司名义，向法院对董事提起损害赔偿之诉。［19］我国司法实践中，因公司法将起诉权赋予监事（会），法院一般会受理监事（会）以自己名义提出的代表诉讼。但是这一操作有违诉讼法理论，即理论上原告应当与案件有直接利害关系，而监事（会）与案件显然没有直接利害关系。监事（会）代表诉讼制度尚有待立法或司法解释进一步补充完善。
虽然2005年公司法第54条赋予了监事会广泛职权，但除上述第152条以外，公司法并未为监事权的行使提供司法救济途径，因此大部分监事权，如公司财务检查权，临时股东会召集权，董事、高级管理人员罢免权等，实际上并没有保障。朱某某与恒信公司公司有关的纠纷案，法院认为，“公司监事会或监事不享有对公司资产收益或重大决策等权利，其履行职权系基于公司股东会的任命或者授权，公司监事会或监事在履行职务过程中并不涉及其自身民事权益。因此，公司监事会或者监事行使职权受阻时如何救济，乃属公司内部治理范畴，我国公司法亦未赋予其司法救济途径，故该纠纷不具有可诉性，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，已经立案受理的，应当裁定驳回起诉。”［20］
2．损害发生前的事前阻抑。司法对于公司控制权滥用损害发生前的事前阻抑包括两种情形，一是依法采信因控制权被滥用而承担债务的公司在诉讼中提出的抗辩，如认定公司为股东担保不成立或无效、董事行为系个人行为等等，阻止对公司损害的发生。二是在公司未提出抗辩的情况下，依据保护公司和债权人利益的相关法律规定，认定滥用控制权设立公司债务、不当减少公司资本等侵害行为无效。
四、司法实践中若干疑难问题述评
1．二次改制侵害职工股权
2010年南通中院受理的此类纠纷有3起，其中1起为群体诉讼；2011年2起，均为群体诉讼；2012年有2起。处理结果上，6起案件中职工被驳回诉讼请求，理由是职工已离职、退出股权证或领回股本金，因而丧失股东身份；１起案件中职工没有交还股权证和领取补偿金，仍然被驳回起诉，理由是案件所涉问题属改制遗留问题，可通过行政途径另行处理。改制成果获得了坚定的维护。但是职工对改制的强烈不满发人深思，无论是职工股还是普通股，如果股权不能得到法律的保护，随时面临政策的剥夺，那么公司法治不过只是空谈。如果按政策强制征收职工股权，职工应当有权获得与其股权价值相应的补偿。
2．公司违规为股东担保的效力。
公司法修订前，最高法院在“中福实业公司担保案”中判决认定公司违规为股东担保应当认定为无效，体现了保护中小股东利益的立场。判决作出后，银行业惊呼其“危及银行2700亿资产的安全”。对于最高法院判决持反对意见者认为，该案反映出最高法院在与行政监管权力的关系问题上不是很清楚自己的定位。证监会以保护中小股东为重心，但法院的功能是为社会公正地解决纠纷，要平等保护各方的利益，而不是与行政监管保持一致。法院判决应当分析可能带来的各种社会经济后果，作出最后的判断。［21］2005年公司法修订后，其第16条第2款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”这一规定对违规行为的效力又没有作出明确规定，导致争议再起。理论界有实务界都有观点认为该条规定是管理性强制规定，违反该规定并不必然导致担保合同无效。
本文认为，公司违规为股东担保应当认定无效。理由如下：
一是“中福实业公司担保案”后，并未见最高人民法院其它判决改变在该案中的立场。最高人民法院公报案例在裁判摘要中提出相反观点，但该案例本身只涉及公司对外提供担保，债务人并不是公司股东。［22］无论是否是判例法国家，遵循上级法院的判决是法律适用保持统一的必然要求。
二是债权人依法负有谨慎审查的义务。股东和债权人受法律的平等保护。公司法明确规定了公司为股东担保必须经股东会或者股东大会决议，这是对中小股东利益的保护。法律的规定视作债权人应当知道，在接受公司为股东所作担保时，债权人应当审查担保是否按照法定程序作出。债权人未尽谨慎审查义务，应当承担不利后果，方才体现法律保护的平等性。否则在任何情形下股东利益都让步于债权人利益，何谈平等保护，何谈规范公司治理？
三是不能认为公司法第16条第2款规定是管理性强制规定。合同法若干问题的解释（二）第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制规定。”但对于效力性强制规定的识别，司法解释没有提供任何标准，导致实务中适用十分混乱，只要法律法规没有明定效力，就总被怀疑为管理性规定，法律的刚性往往由此被消解于无形。［23］而《德国民法典》第134条的规定，违反法规的合同无效，“除非法规另行规定”。［24］在民事活动中，遵守法律法规应为常态，违反法规的行为应为无效；只有在特殊情形下，认定无效会导致权利义务失衡，才不作无效认定。公司法第16条第2款中“必须”表达了法律的强制要求，而不是仅仅是提倡的态度，违反该规定的担保合同应当认定为无效。
3．股东向公司债务转移合同的效力。相对于公司为股东担保而言，公司承担股东债务对公司财产的减损更为直接。但公司法对之没有作任何限制。李某某与绿佳公司债务转移合同纠纷案，南通中院一审认为股东将其债务转移给公司，并且不支付对价，必将损害公司与其债权人的利益，违反了公司法第20条规定，依法应认定无效。江苏省高院二审认为，绿佳公司承担股东债务数额不及公司所有者权益之十分之一，并不足以导致公司其他债权人利益受到必然严重损害；即便有潜在的损害，其他债权人也可以依法向股东主张损害赔偿责任。故二审改判认定案涉债务转移协议合法有效。
如前文所言，上级法院的判决应当遵循，但并不意味着争议就此结束。本文认为，举轻以明重，公司法对于公司为股东担保都设置了限制条款，那么对公司承担股东个人债务更应当作出限制。参考域外法例，美国纽约州在East Coast Propertiesv.Winter一案中确立了“公司不得承担他人债务”的规则，即“公司无权使自己承担他人债务，除非受有对价。”［25］我国台湾“公司法”第15条禁止将公司之资金贷与股东或任何他人，实务上公司承担股东债务视作将资金贷与股东，亦在禁止之列。
这些法例对于公司承担股东债务采取绝对禁止态度。但是商事交易纷繁复杂，公司与股东之间经常需要相互支持，正如公司为股东提供担保、借款等，并非必然导致公司利益受到损害。因此对这些利益冲突事项不需要完全禁止，也不可能完全禁止，公司法要做的是从程序上、实体上对之进行必要的限制，保障交易公平，将股东损害公司利益、并进而危及公司债权人利益的可能性降到最低。
4．隐名股东显名的法定条件。
公司法若干问题解释（三）第25条第3款规定：“实际出资人未经其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”该条规定参照股权外部转让规则对实际出资人显名化设置了“经由公司其他股东过半数同意”的条件，旨在照顾有限责任公司人合性的要求。
南通中院受理的隐名股东诉请显名的案件2011年有3件，实际出资人为隐名股东一人的有2件，另有1件隐名股东股权占75％，显名股东股权占25％。三件案件都没有涉及其他股东同意的问题，隐名股东的诉讼请求均得到了支持。2012年该类案件有１件，黄某所持股份有限公司的股份实际由其兄黄某某出资，黄某某诉请确认股份归其所有，亦获得了支持。
根据公司法第138条规定，股份有限公司股东持有的股份可以依法转让。股份有限公司没有人合性的要求，一般情况下股份可以自由转让，对其隐名股东显名的限制也不需要设置其他股东同意的程序。因此，法院认为，“记名股票上所登记的股东当然享有公司股权，但如有相反证据推翻股票上所记载股东之合法性时，即可否定该股东之合法身份，重新确定该股权的有效持有人。”［26］本课题研究者赞同这一观点。
5．瑕疵股东的利润分配请求权
在沈某某与宏昇公司盈余分配纠纷案中，宏昇公司原始股东在出资后均已全部抽逃，现有两名股东以承担公司债务方式受让股权，并未支付任何对价。公司目前积累了巨额利润，控制股东长期不予分配，引起本案纠纷。［27］这一案件提出了瑕疵股东的利润分配请求权的问题，包含两个层次的争议，首先是出资存在瑕疵的股东是否享有利润分配请求权，其次是能否通过诉讼方式强制分配利润。
关于瑕疵股东是否享有利润分配请求权的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释（三）》第17条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据章程或者股东会议决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。”从该规定可见，公司对瑕疵股东的利润分配请求权可以作出合理限制，反之，如果没有作出限制的，应当认为瑕疵股东的利润分配请求权不受其出资瑕疵的影响。对瑕疵股东的利润分配请求权我国公司法也未有其他限制性规定。宏昇公司案件中，控制股东与少数股东均没有出资，公司也没有作出任何限制利润分配的决议，故沈某某享有利润分配请求权。
关于能否通过诉讼方式强制分配利润的问题。理论界和实务界多数观点认为，分配利润是公司的商业行为，属于公司自治的范畴，在公司没有作出分配利润决议时，法院不宜取代股东会直接作出支付分配一定金额利润的判决。［28］即使主张应当给予利润分配权司法保护的观点也认为，请求股利分配应当以股东会决议为前置程序，“股东直接起诉到法院请求股利分配的，法院可以告知其向股东会提起股利分配的议案，惟在该议案遭到多数股东反对未获通过的，再起诉到法院亦不迟。”［29］因此，股东的利润分配请求权不具有直接可诉性，股东未经股东会决议而诉请强制分配利润的，应当裁定不予受理，已经受理的应当裁定驳回起诉。法院不受理少数股东直接起诉的案件后，少数股东并非没有其他救济途径，公司五年或五年以上盈利而公司股东会仍作出不分配利润的决议，投反对票的股东享有要求公司收购其股份的请求权，或者可以向第三人转让股权，收回投资价值
限于篇幅，本文注释略。
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